פסק-דין בתיק ע"א 8234/08

השופטת א' חיות:

           ערעור על פסק דינו של בית הדין לענייני מים מיום 13.8.2008 (כב' השופט ר' שפירא ונציגי הציבור מר ג' הרמלין ומר ש' שטרייט), בו התקבל ערר שהגישו המשיבות נגד שני צווים לתיקון המעוות שהוציא נציב המים על-פי סעיף 20ז לחוק המים, תשי"ט-1959 (להלן: חוק המים).

העובדות הצריכות לעניין

1.        בשנות השמונים התגלה זיהום ממשי במי התהום בקידוח "חולון 8" שנועד להפקת מי שתייה ובשנת 1989 נסגר הקידוח. נוכח הקירבה הרבה של הקידוח למפעל לעיבוד וציפוי מתכות אשר פעל באזור התעשייה בחולון (להלן: המפעל) ונוכח טיבם של החומרים שהתגלו במים המזוהמים, התעורר חשש כי זיהום הקרקע ומי התהום נגרם כתוצאה מפעילות הייצור במפעל. ביום 1.9.2003, כשלוש עשרה שנים לאחר שהקידוח נסגר, הוציא נציב המים "צו לתיקון מעוות לפי סעיף 20ז לחוק המים, התשי"ט-1959" נגד המשיבה 1 (להלן: תדיר-גן), כמי שעל פי הנטען הפעילה את המפעל (להלן: הצו הראשון), וזאת נוכח עמדת נציבות המים כי מדובר בזיהום הממשיך להתפשט ולחלחל למי התהום הסמוכים. סעיף 20ז לחוק המים, שמכוחו הוצא הצו הראשון, מסמיך את מנהל הרשות הממשלתית למים ולביוב (ובעבר, נציב המים) לצוות על מי שגרם לזיהום מים לעשות את כל הדרוש להפסקת הזיהום, להשבת המצב לקדמותו ולמניעת הישנותו של הזיהום. כמו כן רשאי מנהל הרשות הממשלתית למים ולביוב (להלן: מנהל הרשות הממשלתית) לבצע את כל שפורט בצו ולחייב את מי שגרם לזיהום בתשלום כפל ההוצאות הכרוכות בכך, אם לא נתמלאו הוראות הצו תוך זמן סביר שנקבע בו. בצו הראשון צוין כי "[]התגלו סימנים לזיהום מי תהום בקרבת מפעל תדיר-גן וכן קיים חשש לזיהום קרקע במתחם המפעל הממוקם באזור תעשיה חולון וזאת ככל הנראה בעקבות פעילות הייצור במפעל שכללה ציפוי מתכות". עוד צוין בצו כי המפעל נמצא על גבי מחשופי אקוויפר החוף, כי במורד הזרימה מהאתר ממוקמים קידוחי הפקה למי שתייה השואבים כ-3 מיליון מ"ק בשנה וכי בקידוח "חולון 8" הממוקם מטרים ספורים מן המפעל נתגלו ריכוזים גבוהים של כרום וכתוצאה מכך נסגר הקידוח. כמו כן פירט הצו שורה של פעולות שעל תדיר-גן לבצע כדי להפסיק את זיהום המים, לתקן את המעוות ולמנוע את הישנות הזיהום, לרבות אנליזות של הקרקע וקידוחי ניטור. על-פי הצו, לאחר שהמים ייבדקו במעבדה מוסמכת וייקבעו המלצות להמשך טיפול, יוחלט האם נדרשות פעולות נוספות לרבות תוכנית שיקום.

3.        תדיר-גן וכן המשיבה 2, כור מתכת בע"מ (להלן: כור מתכת), שהייתה בחלק מן המועדים הרלוונטיים לענייננו בעלת השליטה בתדיר-גן, הגישו לבית הדין לענייני מים ערר נגד הצו הראשון ונגד דרישתו של המשרד לאיכות הסביבה שנשלחה להן, לבצע סקר זיהום קרקע ומים ולשקם את השטח על-פי הנחיות המשרד, מכוח תקנה 5 לתקנות המים (מניעת זיהום מים) (מתכות ומזהמים אחרים), התשס"א-2000. כמו כן הגישו המשיבות בקשה לעיכוב ביצועו של הצו הראשון, שנדחתה על-ידי בית הדין. כעולה מדברים שפירטה המדינה בפני בית הדין, פעלה תדיר-גן עד לחודש אוקטובר 2004 בהתאם לצו הראשון ובהתאם לדרישת המשרד לאיכות הסביבה, אך בהמשך חדלה מכך ולא מסרה לנציב המים נתונים שנאספו על-ידה. נציגי תדיר-גן הוזמנו לשימוע, ובעקבותיו הוחלט כי נציב המים יבצע את הוראות הצו הראשון בעצמו וכי המשרד להגנת הסביבה יפתח בחקירה פלילית נגד תדיר-גן בחשד לעבירות על חוק המים.

4.        ניסיונות שעשו הצדדים להגיע להסדר מחוץ לכותלי בית המשפט לא צלחו. משכך ביצעה המדינה "הערכה מחודשת של מצב העניינים" והחליטה על הרחבת נמעני הצו לתיקון המעוות גם כלפי גורמים נוספים המעורבים בעניין לגישתה. ביום 8.1.2006 הוציא נציב המים צו נוסף לתיקון המעוות (להלן: הצו השני), שהופנה נגד המשיבות (תדיר-גן וכור מתכת), נגד מפרק חברת תדיראן בע"מ (להלן: תדיראן) שהפעילה את המפעל טרם מכירתו לתדיר-גן בשנת 1990, וכן נגד כור תעשיות בע"מ (להלן: כור תעשיות) שהייתה בעלת השליטה בתדיראן (גורמים אלה שכנגדם הוצא הצו השני, כונו בו כולם "המזהמים"). בצו השני צוין כי בבדיקות שבוצעו במתחם המפעל התגלה זיהום קרקע בחומרים אורגניים נדיפים ומתכות כבדות בריכוזים גבוהים. עוד צוין כי מזהמים דומים נמצאו במי התהום בשלושה מוקדים שונים הסמוכים למתחם המפעל בערכים העולים על המותר לפי התקן. כמו כן צוין בצו השני כי "בהתאם לאופי הזיהום ומאפייני האקוויפר, הזיהום שאותר בקרקע תרם לזיהום מי התהום, נמשך מעבר מזהמים מהקרקע למי התהום, והזיהום מתפשט במורד הזרימה תוך הרחבת ממדי זיהום מי התהום". בכל הנוגע לאחראים לזיהום צוין בצו השני כי:

"על פי המידע שברשותי, כל המזהמים פעלו במתחם ועקב כך נגרם הזיהום לרבות: חברת תדיראן בע"מ, הפעילה במתחם מפעל לעיבוד וציפוי מתכות עד לשנת 1992. חברת תדיר-גן מתכת בע"מ, הפעילה במתחם מפעל לעיבוד וציפוי מתכות מ-1992 ועד לשנת 2003. שתי החברות השתמשו באותן התשתיות ובשיטות הפעלה דומות. מוקדי זיהום הקרקע אותרו באזורים ש[שימשו] בעבר למתקן טיפול בשפכים כרומטיים, בורות השיקוע, קו פסיווציה כרומטית, קו ציפוי כסף וקו ציפוי אלקטרוליס. ריכוז המזהמים הגבוה ביותר אותר בעומק של כ-3 מטר מפני השטח - העומק של בורות השיקוע ומתקני השפכים. זיהום משמעותי נמצא גם עד עומק 7 מטר מפני השטח - העומק המרבי של הדיגום".

           על רקע זה הורה הצו השני למזהמים לסלק באופן מיידי את כל גורמי הזיהום הידועים, לתחום ולאפיין את פריסת הזיהום, וכן להכין תוכנית שיקום ולבצעה.

           למען שלמות התמונה יצוין כי הבעלות במגרש שעליו ממוקם המפעל הועברה בשנת 2002 לחברת דנישרא רניטק נדל"ן בע"מ (להלן: דנישרא), שהשכירה את הקרקע לתדיר-גן. עוד יצוין כי בפברואר 2002 קרסה תדיר-גן, רו"ח אלי שפלר מונה כנאמן להסדר הנושים שלה (להלן: הנאמן) והוא הפעיל את המפעל עד לחודש נובמבר 2002, אז נרכשו מניותיה של תדיר-גן על-ידי כור מתכת, בהתאם לצו בית המשפט. לטענת המשיבות, נסגר קו ציפוי המתכות של תדיר-גן במפעל כבר בחודש ינואר 2001 ובחודש יוני 2003, לאחר קריסת תדיר-גן ומינוי הנאמן, העבירה כור מתכת על-פי הנטען את המפעל לקריית שמונה, החזירה את החזקה במבנה המפעל ובמתחם המפעל לבעלת המגרש (דנישרא), וביום 12.10.2004 אף מכרה כור מתכת את מניות השליטה בתדיר-גן לחברה אנגלית.

5.        בעקבות הוצאת הצו השני הגישו המשיבות ערר נוסף לבית הדין, והוסכם כי הערר נגד הצו הראשון ימחק וכי בערר הנוסף הן תוכלנה להעלות את כל טענותיהן נגד שני הצווים. בערר הנוסף שהוגש באפריל 2006, ביקשו המשיבות כי ייקבע שהצווים לתיקון המעוות הינם חסרי תוקף, ולחלופין כי הנציב היה מנוע מלהוציאם בשל העובדה שהמפעל פעל תחת פיקוח והנחיה של הרשויות המפקחות. לחלופי חלופין ביקשו המשיבות לקבוע כי החובה למלא אחר הצווים חלה על תדיראן, על הנאמן, על דנישרא כבעלת המקרקעין או על בעלי המניות ועל מי ששימשו נושאי משרה בתדיר-גן לפני מכירתה לכור מתכת.

           מפרק תדיראן וכור תעשיות לא נקטו בהליך ערר נגד הצו השני.

           משלא פעלו המשיבות בהתאם להוראות הצו השני, ביצעה המדינה בשנת 2006 באמצעות חברת אקולוג בע"מ "סקר לביצוע תיחום וטיפול בזיהום מי תהום במתחם תדיראן/תדיר-גן בחולון". כמו כן הוגש בשנת 2008 כתב אישום נגד תדיר-גן בשל עבירות על חוק המים. כתב אישום הוגש, כפי העולה מסיכומי התשובה שהגישה המדינה בערעור, גם כנגד מנכ"ל תדיר-גן ועובד נוסף של החברה.

פסק דינו של בית הדין לענייני מים

6.        בפסק דינו מיום 13.8.2008 קבע בית הדין כי לא היה מקום להוצאת הצווים לתיקון המעוות במועדים שבהם הוצאו וכי בנסיבות העניין היה על המדינה להגיש כתבי אישום נגד הגורמים המזהמים ולעתור לחיובם בתיקון המעוות במסגרת ההליך הפלילי האמור, ככל שיורשעו בדין. בפתח הדיון ציין בית הדין כי לא נשמעו בפניו ראיות וכי הכרעתו מבוססת על הצווים ועל עובדות שאינן שנויות במחלוקת. בית הדין קבע כי החובות המוטלות על הגורם המזהם מכוח צו לתיקון המעוות פוגעות פגיעה ממשית בקניינו, ומכאן שיש לנהוג זהירות בהוצאת הצו, להגבילו למידה שאינה עולה על הנדרש ולעשות בו שימוש במשורה. משהוחלט להשתמש בכלי זה על הרשות לעשות כן בסבירות ובהגינות, לפעול במהירות הראויה ולאפשר לנפגע להשמיע את טענותיו. הטעם העיקרי שהוביל את בית הדין למסקנה כי הצווים שהוצאו בענייננו הוצאו שלא כדין הוא השיהוי הקיצוני שנפל בהוצאתם בלא שניתן לכך כל הסבר סביר מטעם המדינה. בית הדין ציין בהקשר זה כי כבר בשנת 1990 נסגרה באר "חולון 8" הסמוכה למתחם המפעל עקב זיהום מים, אך הצו הראשון הוצא רק כשלוש-עשרה שנים מאוחר יותר. בית הדין הוסיף וקבע כי מטרת הצו היא למנוע זיהום ולתקן את המעוות סמוך למועד בו נגרם הזיהום וכאשר אין מדובר בפעולה מיידית, על הרשות לפעול בהתאם לסעיפים 20כא-20כד לחוק המים, דהיינו להעמיד לדין את הנאשמים בזיהום המים ולעתור לחיובם בתיקון המעוות, בנוסף לענישה אחרת לפי חוק המים, אך לגישתו אין לעשות שימוש בהליך המינהלי שנועד לטיפול מיידי בזיהום, בחלוף שנים ממועד הזיהום ואולי אף בחלוף תקופת ההתיישנות המאפשרת נקיטה בהליך פלילי.

7.        בית הדין הוסיף וקבע כי התשתית הראייתית שעליה התבססה הוצאת הצווים אינה מספקת. בהקשר זה עמד בית הדין, בין היתר, על "גלגוליה" השונים של ההחזקה במפעל, על כך שקודם לשנת 1990 ובמשך שנים רבות הפעילה תדיראן קו ציפוי מתכות שיש בו פוטנציאל לזיהום המים והקרקע ועל כך שבאזור התעשייה בו מצוי המפעל ישנם מפעלים נוספים העוסקים בציפוי מתכות, מפעלים שאת שמותיהם לא הייתה המדינה מוכנה לחשוף. בית הדין קבע כי הצו הראשון נוקט בלשון שאינה ברורה דיה ("ככל הנראה") ולא ניתן ללמוד ממנו אודות טיב הזיהום, חומרתו, תקופת גיבושו, אופן גילויו, התפשטותו, והחשוב מכל - זיהוי גורם הזיהום ואחריותה או תרומתה של תדיר-גן ליצירת הזיהום ולהתפשטותו. בית הדין הדגיש כי מדובר בקביעת אחריות מינהלית הנושקת לאחריות פלילית ועל כן יש לנקוט צמצום ודווקנות בהוצאת צווים לתיקון המעוות ונדרשת תשתית ראייתית "הקרובה לזו שעל בסיסה ניתן לנקוט בהליך פלילי כנגד הגורם המזהם". עוד קבע בית הדין כי במקרה דנן, בהינתן העובדות שאינן שנויות במחלוקת ובהינתן נוסח הצווים עצמם, לא ברורה כלל אחריותה של כור מתכת לזיהום שנגרם שנים רבות לפני רכישת תדיר-גן על-ידה בנובמבר 2002. בית הדין ציין בהקשר זה כי החזקותיה של כור מתכת במניות תדיר-גן ושליטתה בה, בעת הימצאותה במתחם המפעל, ארכו כשישה חודשים בלבד שבמהלכם לא התבצע ציפוי מתכות. עוד ציין בית הדין כי הצו הראשון לא הופנה כלפי כור מתכת אלא כלפי תדיר-גן בלבד שאף היא לא הייתה קיימת בעת הוצאתו, ואילו הצו השני שהופנה גם כנגד כור מתכת הוצא בעת שזו לא החזיקה עוד במניות תדיר-גן. בית הדין הוסיף וקבע כי שני הצווים אינם מפרטים כלל את טיב האחריות המיוחסת לכור מתכת בכל הנוגע לזיהום המים והיא אף אינה נזכרת בצו השני כמי שקשורה בדרך כלשהי לזיהום שנגרם. לעניין אחריותה של כור מתכת לזיהום שנגרם על-ידי תדיר-גן, ככל שנגרם, קודם למועד רכישתה על-ידי כור מתכת, ראה בית המשפט להוסיף כי אחריות זו מוטלת בספק, בהדגישו כי "כור מתכת בע"מ רכשה את מניות החברה מנאמן, כאשר החברה נקייה מכל חוב, שיעבוד, התחייבות, אחריות או זכות של צד ג' כלשהו, ולאחר שבדקה את תוצאות הבדיקות שנערכו באופן שוטף ע"י הרשויות המפקחות לאחר סגירת 'חולון 8', ובדקה את הרישיונות וההיתרים שניתנו למפעל, ווידאה שהכול תקין". בנסיבות אלו, כך קבע בית הדין, אחריותה של כור מתכת למעשים שביצעה, אם ביצעה, חברת תדיר-גן, קודם למועד רכישתה, אינה ברורה מאליה וטעונה בירור עובדתי ומשפטי בהליך שיפוטי מתאים ולא במסגרת בירור תוקפו של צו מינהלי. בית הדין הוסיף והדגיש כי סעיף 20כב לחוק המים אינו קובע כי בעל מניות אחראי למעשים שביצע התאגיד, וגם נושא זה ראוי שיתברר בהליך שיפוטי מתאים ולא במסגרת בירור תוקפו של צו מינהלי. נוכח נוסחו העמום של הצו השני ונוכח חוסר הבהירות העולה ממנו באשר לאחריות כור מתכת לזיהום, הוסיף בית הדין וקבע כי נפל בצו פגם של העדר הנמקה, ועוד קבע כי השימוש במילה "לרבות" בצו השני מצביעה לכאורה על כך כי קיימים גורמים מזהמים נוספים אשר לגביהם נמנעה המדינה מהוצאת צו לתיקון המעוות ואת זהותם לא חשפה, והדבר מהווה לגישתו אכיפה סלקטיבית.

8.        בית הדין סיכם וקבע כי ההחלטה בדבר הוצאת הצווים נגד המשיבות הינה החלטה בלתי סבירה משום שתדיר-גן אינה פועלת עוד במקום ואילו כור מתכת הייתה בעלים של תדיר-גן במשך זמן קצר בלבד וכן משום שנתקבלה שנים לאחר שאותר הזיהום ולאחר שתדיר-גן כבר לא עסקה בציפוי מתכות. עוד נקבע כי השימוש בצווים המינהליים פוגע בזכויותיהן של המשיבות באופן בלתי מידתי, בשל אופן הטלת החיוב עליהן ובשל הפגיעה ביכולתן להתגונן מפניהם. דרך המלך בענייננו, כך נקבע, היא הגשת כתבי אישום נגד האחראים לזיהום וחיובם בתיקון המעוות ככל שיורשעו. על כן קבע בית הדין כי הצווים נשוא הערר הוצאו שלא כדין והורה על ביטולם. עם זאת הדגיש בית הדין כי הוא אינו מביע כל עמדה באשר לקיומה של אחריות פלילית לזיהום הנטען במתחם המפעל, וכי אינו רואה צורך לדון במשמעותן של בדיקות הקרקע והמים שערכו גורמי איכות הסביבה בתקופה שבה פעל המפעל ושל הרישיונות שניתנו למפעל, כמו גם טענות נוספות שיש לברר במסגרת הליך של שמיעת ראיות, ככל שיוגשו כתבי אישום נגד האחראים לזיהום.

טענות הצדדים

9.        בערעור שלפנינו מלינה המדינה על כך שפסק דינו של בית הדין ניתן בטרם נוהל בפניו שלב של הוכחות ומבלי שניתנה לה הזדמנות להוכיח כי המשיבות הן "גורמים מזהמים" כמובנם בחוק, כי הזיהום שנגרם ממשיך להתפשט באקוויפר ובמי התהום וכי הונחה תשתית ראייתית מספקת להוצאת הצווים. הבירור העובדתי בפני בית הדין נדרש, לטענת המדינה, גם על מנת לבחון את נסיבות רכישת תדיר-גן על-ידי כור מתכת ואת יחסי הגומלין ביניהן, וכן על מנת להוכיח כי הוצאת הצווים אינה מהווה אכיפה סלקטיבית. עוד טוענת המדינה כי לא חל שיהוי בהוצאת הצווים, ולחלופין כי הפגיעה באינטרס הציבורי גוברת במקרה דנן על הפגם שבשיהוי. המדינה מוסיפה וטוענת כי שגה בית הדין בקובעו שהתשתית הראייתית מכוחה הוצאו הצווים אינה מספקת, שכן במסגרת הצו לא ניתן לפרט את מלוא הראיות העומדות בבסיסו ואילו במסגרת ההליך בפני בית הדין לא ניתנה לה הזדמנות להציג את מלוא הראיות כאמור.  לטענתה אילו נשמעו ראיות בתיק ניתן היה להוכיח בבירור את הקשר שבין פעילות המפעל ובין הזיהום ואת אחריותן של המשיבות לזיהום, והיא מדגישה בהקשר זה כי יש בידה ראיות אודות המזהמים שנמצאו במים ובקרקע, המצביעות על קשר ישיר בין פעילות המפעל לבין הזיהום ועל חריגה מנהלים רלוונטיים במהלך שנות פעילותו של המפעל. כמו כן טוענת המדינה כי אין ברכישתה של תדיר-גן כדי להפחית מאחריותה וכי כור מתכת אף היא בגדר "גורם מזהם", שכן ניתן להוכיח כי היא ידעה או צריכה הייתה לדעת על הפעילות המזהמת של המפעל, על זיהום הקרקע ומי התהום ועל החובה לטפל בו. לטענת המדינה, במונח "גורם זיהום" שבהוראת סעיף 20 לחוק המים יש לכלול גם את בעלי המניות ובעלי השליטה המחזיקים בחברה המבצעת פעילות מזהמת ובכל הנוגע לאחריותן של המשיבות טוענת המדינה כי בית הדין קבע קביעות עובדתיות שאינן מבוססות על ראיות כלשהן, אותן לא הייתה לה הזדמנות לסתור, ועוד היא טוענת כי גם אם יוכח שבעת הוצאת הצו השני כור מתכת לא החזיקה במניות תדיר-גן, אין הדבר מונע את הוצאתו של צו לתיקון המעוות כלפיה כמי שגרמה לזיהום המים. מכל מקום, הספק העולה בדבר אחריותה של כור מתכת צריך להתברר לטענת המדינה במסגרת הדיון בתוקפו של הצו. לבסוף טוענת המדינה כי יש בידה להוכיח שלא ננקטה על-ידה אכיפה סלקטיבית ומטעמים אלה כולם, היא עותרת לכך שהדיון יוחזר אל בית הדין, ולחלופין כי ייקבע שהצווים הוצאו כדין.

10.      תדיר-גן טוענת מצידה כי דרך המלך שהותוותה בתקנות המים (סדרי הדין לפני בית הדין לענייני מים ובערעורים על החלטותיו), תשכ"ו-1966 (להלן: תקנות המים) לדיון בעררים דוגמת הערר דנן אינה כוללת שמיעת ראיות, וכי בתקנות המים נקבע מפורשות שתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 יחולו רק לגבי ערעורים על החלטות בית הדין. בנוסף טוענת תדיר-גן כי הליך של ביקורת שיפוטית על הפעלת הסמכות המינהלית אינו מחייב שמיעת ראיות, וכי בכל מקרה ניתנה למדינה אפשרות מלאה לטעון טענות לגופו של עניין הן בכתב והן על-פה. עוד טוענת תדיר-גן כי בדין נקבע שחל שיהוי בהוצאת הצווים לתיקון המעוות וכי המפעל היה נתון לפיקוח שוטף של הרשויות המוסמכות והיא פעלה אך ורק לפי הוראותיהן. תדיר-גן מוסיפה וטוענת כי התשתית הראייתית שעל בסיסה הוצא הצו הראשון לוקה בחוסר בהירות באשר לגורם הזיהום, ואילו מן הצו השני לא ברור כלל מה הייתה תרומתה לזיהום. לטענתה, ניתן לפתוח בהליכים לתיקון המעוות רק כאשר הוכח שגורם מסוים גרם לזיהום מים, ואין ספק כי ראיות כאלו לא קיימות בעניינה. לבסוף טוענת תדיר-גן כי הוצאת הצווים מהווה אכיפה סלקטיבית ואפליה פסולה, שכן המדינה נמנעה מלפעול נגד דנישרא שרכשה את הקרקע במחיר זול ביודעה שהיא מזוהמת; נגד מי שהיו מנהלי תדיראן; נגד בעלי המניות והמנהלים של תדיר-גן בשנים 2002-1991; נגד הנאמן; ונגד מפעלי ציפוי המתכות הסמוכים למתחם המפעל. החשש מפני אכיפה סלקטיבית, כך לטענת תדיר-גן, מתגבר נוכח העובדה שהמדינה נמנעה מלמסור מידע הנוגע למפעלים אלה ולפעולות שננקטו נגדם, ככל שננקטו.